Instytucja wykonania zastępczego, choć pełni rolę zabezpieczenia na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, nie jest tak często umieszczana w umowach IT, jak inne środki zabezpieczające umowę. W niniejszym artykule wyjaśnię, czym jest wykonanie zastępcze, jakie są warunki skorzystania z wykonania zastępczego oraz czy warto je stosować negocjując i zawierając kontrakty IT.
Czym jest wykonanie zastępcze?
Wykonanie zastępcze jest instytucją pozwalającą na dokonanie przez wierzyciela czynności, do której był zobowiązany dłużnik na jego koszt w wypadku, gdy dłużnik nie wykonuje swojego zobowiązania na czas.
W przypadku umów IT zazwyczaj dłużnikiem będzie Wykonawca, zaś wierzycielem Zamawiający. Zamawiający może zatem na koszt Wykonawcy wykonać prace, które zgodnie z umową miał na rzecz Zamawiającego dostarczyć Wykonawca. W praktyce wiąże się to z powierzeniem dalszych prac przez Zamawiającego innemu podmiotowi w miejsce Wykonawcy.
Co istotne, korzystając z wykonania zastępczego Zamawiający nie traci roszczenia o naprawienie szkody, jakiej doznał w wyniku niewykonania umowy przez Wykonawcę.
Modele wykonania zastępczego – model kodeksowy i model umowny
Wykonanie zastępcze w modelu kodeksowym
Instytucja wykonania zastępczego jest uregulowana w kodeksie cywilnym w art. 480 § 1:
W razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika..
Jak wynika z powyższego fragmentu, wykonanie zastępcze uregulowane w kodeksie cywilnym pozwala na żądanie przez wierzyciela upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika w wypadku dopuszczenia się przez dłużnika zwłoki. W przełożeniu na kontrakty IT będzie to miało miejsce, gdy Wykonawca dopuści się zwłoki w dostarczeniu przedmiotu zamówienia.
Zwłoka stanowi niewykonanie zobowiązania na czas, przy czym jest to opóźnienie o charakterze kwalifikowanym, wynikające z okoliczności, za które opóźniający się ponosi odpowiedzialność, w przeciwieństwie do zwykłego opóźnienia, za które opóźniający, w tym wypadku Wykonawca, odpowiedzialności nie ponosi.
W artykule o opóźnieniu i zwłoce wyjaśniałam, na czym polega różnica pomiędzy tymi pojęciami w kontraktach IT. Ich prawidłowe rozróżnienie wpływa także na instytucję wykonania zastępczego.
Stosownie do art. 480 § 3 kodeksu cywilnego:
W wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił.
Zasadniczo z kodeksowego modelu wykonania zastępczego można skorzystać po uzyskaniu upoważnienia przez sąd, a wyłącznie „w wypadkach nagłych” ustawodawca przewidział możliwość wykonania wprost czynności na koszt dłużnika, będącego w ramach kontraktów IT Wykonawcą. Wykazanie jednak, iż wypadek, z którym mamy do czynienia jest nagły w praktyce bywa bardzo skomplikowane.
Ponadto kodeksowy model wykonania zastępczego jest dostępny dla Zamawiającego tylko w sytuacji, gdy Wykonawca dopuści się zwłoki. Gdy do opóźnienia dojdzie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, Zamawiającemu nie będzie przysługiwało prawo do wykonania zastępczego na koszt Wykonawcy.
Wobec faktu, iż kontrakty IT kwalifikowane są najczęściej jako umowa o dzieło, możliwe jest wprost skorzystanie z kodeksowego wykonania zastępczego opisanego powyżej. W praktyce jednak model ten nie jest efektywny, a droga sądowa może być bardzo czasochłonna, co pozostaje w sprzeczności z interesami Zamawiającego, któremu zależy na wykonaniu umowy na czas i to właśnie niewykonanie umowy w terminie stanowi główną przyczynę, z powodu której Zamawiający sięga się po wykonanie zastępcze.
Samo uprawnienie do wykonania zastępczego w modelu kodeksowym bez dodatkowych postanowień umownych w kontrakcie IT związanych z jej wykonywaniem powoduje, iż model ten w praktyce często jest niemożliwy do wykorzystania. Dotyczy to chociażby braku postanowień obejmujących możliwość dokonywania zmian w oprogramowaniu przez Zamawiającego lub podmioty trzecie działające na jego zlecenie, jak również braku rozwiązań umownych dotyczących bieżącego przekazywania kodu źródłowego, dokumentacji czy innych informacji związanych z wykonywanymi pracami.
Wykonanie zastępcze w modelu umownym
Aby zabezpieczyć Zamawiającego przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy IT, celowe jest wprowadzenie przez strony postanowień obejmujących wykonanie zastępcze. Model umowny wykonania zastępczego może być zastosowany przez strony w ramach swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353 1 kodeksu cywilnego:
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Strony mogą zatem uregulować wykonanie zastępcze w sposób odmienny niż wynika to z modelu kodeksowego ujętego w treści art. 480 § 1 i 3 kodeksu cywilnego. Umowa może przewidywać skorzystanie z tego uprawnienia bezpośrednio, bez konieczności uzyskania upoważnienia sądu do wykonania zastępczego, a ponadto strony mogą zastrzec to uprawnienie nie tylko na wypadek zwłoki, lecz także opóźnienia, co zostało potwierdzone w aktualnym orzecznictwie.
Oprócz samego uprawnienia do wykonania zastępczego warto zastrzec w umowie dodatkowe postanowienia, które umożliwią efektywne skorzystanie z tej instytucji.
Takimi postanowieniami są m.in. postanowienia zobowiązujące Wykonawcę do bieżącego przekazywania kodu źródłowego do oprogramowania, jak również kwestie dotyczące udzielania licencji oraz przenoszenia praw autorskich, które pozwolą na dokonywanie zmian w pracach, w wypadku powierzenia ich wykonywania podmiotowi zastępczemu.
Rozwiązaniem może być bieżące przenoszenie praw autorskich do poszczególnych rezultatów prac, które zostały odebrane w danym etapie wykonania umowy. Równie istotne jest przekazywanie dokumentacji i wszelkich informacji, które umożliwią wykonanie umowy.
Uwagę należy również zwrócić na postanowienia umowy dotyczące zachowania poufności w ramach projektu IT, które powinny być sformułowane w taki sposób, aby możliwe było udzielenie przez Zamawiającego podmiotom trzecim informacji na temat projektu, nie narażając się przy tym na naliczenie kar umownych.
Koszty wykonania zastępczego
Standardowo za koszty wykonania zastępczego uznaje się rynkowe wynagrodzenie dla podmiotu, który finalizuje prace niewykonane przez Wykonawcę.
Do kosztów wykonania zastępczego nie wlicza się wynagrodzenia obejmującego dodatkowe prace i funkcje, które nie były objęte umową pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
Wykonanie zastępcze – podsumowanie
Wykonanie zastępcze jest istotnym zabezpieczeniem, który sprzyja faktycznemu realizowaniu umowy. Z jednej bowiem strony chroni Zamawiającego w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. Z drugiej strony motywuje Wykonawcę do zrealizowania umowy na czas, w obawie przed negatywnymi konsekwencjami finansowymi.
Potrzebujesz wsparcia prawnika IT? Napisz do mnie!
Administratorem danych osobowych jest Linke Kulicki Education sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ogrodowa 31 / lok. 54, 00-893 Warszawa, NIP 1182211564, KRS 0000852943 („Administrator”). Pana/Pani dane będą przetwarzane w celach marketingowych oraz w celu przekazywania Pani/Panu informacji handlowych drogą elektroniczną. Pana/Pani dane zostaną usunięte po odwołaniu zgody lub po zakończeniu prowadzenia działań marketingowych lub wysyłki informacji handlowych przez Administratora. Pana/Pani dane będą powierzane podmiotom trzecim na podstawie stosownych umów powierzenia przetwarzania danych osobowych w celu przechowywania danych osobowych na serwerze, skrzynce pocztowej oraz korzystania z usług wsparcia IT. Podstawą przetwarzania danych jest zgoda. W związku z przetwarzaniem danych osobowych ma Pan/Pani prawo do dostępu do swoich danych, sprostowania danych osobowych, usunięcia danych osobowych, wniesienia sprzeciwu, przenoszenia danych, ograniczenia przetwarzania, odwołania zgody, dostępu do informacji jakie dane Administrator przetwarza, złożenia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Przedmiotowe uprawnienia można zrealizować poprzez kontakt z Administratorem na adres e-mail: biuro@linkekulicki.pl. Pani/Pana dane będą przekazywane poza UE oraz nie będą wykorzystywane do zautomatyzowanego podejmowania decyzji ani profilowania. Administrator potrzebuje Pana/Pani Danych Osobowych aby zrealizować wskazany cel przetwarzania, podanie danych osobowych jest dobrowolne jednak w przeciwnym wypadku podane cele nie będą mogły być zrealizowane.
