Zamówienia publiczne w branży IT – co warto wiedzieć o zamówieniach publicznych?

Większość firm z branży IT jest przyzwyczajona, że umowy podlegają przede wszystkim reżimowi prawa cywilnego i ustawie o prawie autorskim. Kiedy jednak zamówienie jest realizowane na potrzeby administracji samorządowej lub państwowej, konieczne staje się zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych, co znacząco ogranicza swobodę negocjacyjną. O czym musisz pamiętać, jeśli chcesz dostarczać sprzęt i systemy informatyczne dla szkół, uczelni, urzędów lub publicznych szpitali?

Czemu służą przepisy o zamówieniach publicznych?

Zadaniem przepisów o zamówieniach publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji wśród wykonawców. Znowelizowana ustawa prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w 2021 r. ma na celu zapewnienie z jednej strony bezstronności i jawności, z drugiej strony gospodarności budżetem publicznym.
Ustawa przewiduje kilka trybów składania zamówienia, przy czym przetarg ograniczony i przetarg nieograniczony może być wybrany zawsze. Pozostałe tryby można wybrać wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Wśród innych możliwości udzielenia zamówienia można wyróżnić przede wszystkim:

• negocjacje z ogłoszeniem;
• dialog konkurencyjny;
• partnerstwo innowacyjne;
• negocjacje bez ogłoszenia;
• zamówienia z wolnej ręki.

Mimo wielości dostępnych wariantów blisko 90% wszystkich zamówień realizowanych jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamów pakiet umów IT!

Czym jest SWZ?

Osią wokół której obracają się zamówienia publiczne jest dokument określany jako Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ). Pojawia się on w każdej procedurze z wyłączeniem zamówienia z wolnej ręki i zawiera wymagania merytoryczne i formalne, jakie zamawiający stawia względem wykonawców. Analiza SWZ jest bardzo ważna dla zamawiającego, ponieważ pozwala na ustalenie, czy opłaca się w ogóle startować w przetargu.

Elementy SWZ można podzielić na fakultatywne i obligatoryjne, przy czym wyglądają one nieco inaczej w przypadku zamówień krajowych i zamówień unijnych.

W konkretnych sytuacjach SWZ może zawierać też elementy charakterystyczne dla danego postępowania, których obecność jest uzależniona od określonej konfiguracji przedmiotowej i podmiotowej. Może być to np. opis części zamówienia (jeśli zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych), maksymalna liczba wykonawców (jeśli może być ich więcej niż jeden) czy obowiązek wniesienia wadium. Warto pamiętać, że o ile treść SWZ została opisana precyzyjnie, nie ma ona charakteru wyczerpującego.

Dokładne opisanie SWZ jest bardzo ważne. Brak wymaganych prawem elementów lub ich wadliwość uprawnia wykonawcę do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej, jak wskazała KIO (vide: wyrok z dnia 9 marca 2016 r., sygn. KIO 278/16) nieprecyzyjne sformułowanie SWZ, które pozwala na kilka interpretacji nakazuje przyjąć wykładnię możliwie najkorzystniejszą dla wykonawców.

Co zrobić w przypadku wątpliwości co do treści SWZ?

Pomimo iż przepisy nakładają na zamawiającego obszerne wymagania w przedmiocie opisania treści zamówienia, przy rozległych projektach może się okazać, że nie wszystkie detale będą opisane w sposób wystarczająco przejrzysty. W przypadku wątpliwości wykonawca ma prawo zwrócić się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie SWZ.

Odpowiedź na zapytanie powinna być udzielona przez zamawiającego niezwłocznie. Przepisy przewidują precyzyjnie określony czas na udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego, co ma zapewnić wykonawcy możliwość zapoznania się z wyjaśnieniami i uwzględnienie ich w swojej ofercie.

Brak udzielenia odpowiedzi w terminie obliguje zamawiającego do wydłużenia terminu na składanie ofert o czas niezbędny do zapoznania się zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami.

Odpowiedź udzielona przez zamawiającego powinna być dostępna dla wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem.

Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne oraz o wartości równej lub przekraczającej progi unijne

Ustawę prawo zamówień publicznych stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość jest równa lub wyższa 130 tysięcy złotych bez podatku od towarów i usług. Poniżej tej kwoty nie ma potrzeby organizowania zamówienia publicznego, ale jednostka budżetowa nadal odpowiada m.in. za naruszenie ustawy o dyscyplinie finansów publicznych.

Niezależnie od kwoty minimalnej, wyznaczające konieczność zastosowania ustawy o zamówieniach publicznych raz na dwa lata określa się tzw. progi unijne. Ich przekroczenie wiąże się z koniecznością zastosowania bardziej rygorystycznej procedury. Co więcej wykonawca ma obowiązek złożenia takiej oferty w formie elektronicznej zaopatrzonej w kwalifikowany podpis. Z punktu widzenia branży IT szczególne znaczenie mają progi:

• na dostawy i usługi, które wynoszą odpowiednio:
  • 663 105 zł netto jako próg bazowy, m.in. dla jednostek z sektora publicznego;
  • 1 024 799 zł netto dla zamówień składanych przez jednostki samorządowe;
  • 2 054 235 zł netto dla zamówień sektorowych;
• na usługi społeczne, które wynoszą odpowiednio:
  • 3 477 825 zł netto dla zamawiających publicznych;
  • 4 637 100 zł netto dla zamówień sektorowych.

Ustalenie czy w danym przypadku zamawiający przekracza próg unijny ma bezpośrednie przełożenie na treść SWZ.

Treść SWZ w postępowaniach unijnych

Minimalna treść SWZ dla zamówień unijnych została wskazana w art. 134 prawa o zamówieniach publicznych. To obszerna lista ponad 30 elementów wśród których można wymienić m.in.:

• dokładne oznaczenie zamawiającego oraz adres strony internetowej na której publikowane będą zmiany w zakresie SWZ;
• tryb udzielania zamówienia;
• opis przedmiotu zamówienia;
• termin wykonania zamówienia;
• wskazanie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania;
• podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe;
• sposób obliczania ceny;
• termin związania ofertą i sposób przygotowywania ofert.

Treść SWZ w postępowaniach krajowych

W przypadku zamówień krajowych zastosowanie znajdzie art. 281 ustawy prawo zamówień publicznych. Ich zakres jest podobny do wymagań dla zamówień unijnych, choć obligatoryjnych elementów jest nieco mniej. Sama treść SWZ to jednak nie wszystko. Wejście przez zamawiającego w krajowy tryb składania zamówienia pociąga za sobą szereg zmian względem trybu unijnego, w tym różnice dotyczące m.in.:

• terminu na zmianę ogłoszenia;
• warunków publikacji zmiany SWZ na stronie internetowej;
• wpływu zmiany SWZ na konieczność unieważnienia postępowania;
• konieczności przeprowadzenia przez zamawiającego działań analitycznych przed wszczęciem postępowania powyżej progów unijnych.

Jak uzupełnić JEDZ – Jednolity Europejski Dokument Zamówienia?

Jednolity Europejski Dokument Zamówień (JEDZ) to formularz wyglądający dokładnie tak samo w każdym kraju Unii Europejskiej. Stanowi on oświadczenie potwierdzające zdolność finansową, zdolności i kompetencje do zrealizowania zamówienia publicznego, a także deklaracje odnośnie tego, że podmiot nie podlega wykluczeniu. Nie należy jednak utożsamiać go z ofertą, ponieważ może być zmieniany i uzupełniany.

Stosowanie JEDZ znacząco upraszcza udział w postępowaniach transgranicznych (np. polskiego software house’u, który startuje w przetargu organizowanym przez niemiecką firmę), ponieważ eliminuje to konieczność składania pełnej dokumentacji dowodowej. W zależności od sposobu organizacji zamówienia, formularz JEDZ może być złożony zarówno pisemnie, jak i elektronicznie za pośrednictwem systemu eESPD w zależności od wartości postępowania.

Warto pamiętać, że w sytuacji, kiedy ofertę przetargową składa konsorcjum składające się z kilku podmiotów, obowiązek złożenia JEDZ spoczywa na każdym z nich. Jeżeli firma składająca ofertę korzysta z usług podmiotów udostępniających zasoby, JEDZ należy złożyć także w zakresie w jakim uczestnik korzysta z tych zasobów. Zamawiający może oczekiwać też złożenia formularza przez podwykonawcę.

Dokument JEDZ zasadniczo składa się wraz z ofertą, choć poszczególne tryby postępowań mogą przewidywać różnice w tym zakresie. Jego treść można podzielić na sześć sekcji, wśród których wyodrębnia się:

• identyfikację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
• identyfikację wykonawcy;
• przesłanki wykluczenia;
• warunki udziału w postępowaniu;
• kryteria selekcji;
• podpisy.

Każda sekcja składa się z szeregu pól, które należy wypełnić. Struktura JEDZ jest dosyć złożona, dlatego warto rozważyć zlecenie jego uzupełnienia kancelarii prawnej z doświadczeniem w obsłudze zamówień publicznych.

Jak uniknąć błędów przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu dotyczącym usług lub dostaw IT?

Jedną z głównych zasad na których opierają się zamówienia publiczne jest zasada równego traktowania. Warto jednak zwrócić uwagę, że powinna być ona odnoszona wyłącznie do podmiotów biorących udział w przetargu, a nie wszystkich podmiotów funkcjonujących na rynku. W orzeczeniach KIO można spotkać się ze stanowiskiem, że zasadzie równości czyni zadość stworzenie sytuacji w której wszyscy wykonawcy mają dostęp do istotnych dla postępowania informacji w tym samym czasie, a także dokonywanie wyboru wykonawcy w oparciu o precyzyjnie oznaczone i znane wcześniej kryteria oraz przedłożone przez uczestników dokumenty.

Działaniem naruszającym zasadę równego traktowania będzie takie sformułowanie warunków udziału w przetargu, które wyraźnie wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę.

Ważne jest też, że zamawiający powinien dokonać wyboru wykonawcy w sposób gwarantujący sprawne i prawidłowe wykonanie zamówienia, ale niekoniecznie musi uwzględniać doświadczenie zawodowe wszystkich podmiotów funkcjonujących na rynku nawet wtedy, gdy ograniczałoby to dostęp niektórych firm do udziału w przetargu.

Zasada równości jest dopełniana przez zasadę proporcjonalności, która zakłada, że zamawiający ma prawo do wprowadzania ograniczeń w dostępie do przetargu tak długo, jak jest to uzasadnione dbałością o rzetelne wykonanie zamówienia. Innymi słowy kryteria udziału w przetargu mogą być ograniczające dla niektórych wykonawców, jeżeli jest to podyktowane racjonalnymi przesłankami.

Jako przykład można podać przetarg na stworzenie systemu CRM oraz jego integrację z chmurą i utrzymanie w szpitalu publicznym. Jeżeli zamawiającemu zależy na jak najszybszym zakończeniu prac może wprowadzić warunek ilościowy w stosunku do liczby wykwalifikowanych specjalistów pracujących w danym software house. W takiej sytuacji firmy, które wprawdzie mają większe doświadczenie, ale działają na mniejszą skalę niż wymagana, zostaną wprawdzie wyeliminowane z przetargu, ale bez naruszenia zasady równości.

Waloryzacja umów w branży IT

Dynamiczne zmiany inflacji mogą doprowadzić do sytuacji, w której zastrzeżone w umowie wynagrodzenie będzie dla wykonawcy nieadekwatne w stosunku do wykonanej pracy.

To duże ryzyko, dlatego przepisy prawa zamówień publicznych wymagają, aby w umowach dotyczących m.in. świadczenia usług oraz dostaw, które trwają dłużej niż 6 miesięcy, znalazły się klauzule waloryzacyjne – nazywane także małymi klauzulami rebus sic stantibus. Ich zadaniem jest zapewnienie wzajemnego ekwiwalentu świadczeń. Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazują na zasadność zastosowania waloryzacji w zamówieniach mających za przedmiot:

• wdrożenie rozwiązań IT, jeżeli wynagrodzenie jest płatne po ukończeniu kolejnych kamieni milowych;
• usługi IT (w tym utrzymanie i wsparcie, rozwój oraz body leasing);
• usługi świadczone w centrach przetwarzania danych (np. kolokacja serwerów, niektóre usługi chmurowe);
• dostawy sprzętu IT;
• usługi telekomunikacyjne.

Konstruując klauzule waloryzacyjne należy ustalić wskaźniki ekonomiczne, których zmiany pociągną za sobą stosowną korektę wynagrodzenia. Rekomendacje Prezesa UZP nawiązują do wskaźnika inflacji oraz zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto ze względu na ich czytelność i łatwość wykorzystania. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby na potrzeby danej umowy wykorzystać inne parametry, które – być może – w większym stopniu odwzorowują przedmiot danego kontraktu.

Czym wyróżniają się rekomendowane klauzule waloryzacyjne?

We wszystkich klauzulach rekomendowanych przez Prezesa PZP dla zamówień w sektorze IT można wskazać kilka wspólnych cech:

• są dwustronne co oznacza, że uwzględniają możliwość zarówno wzrostu, jak i spadku wynagrodzenia, w zależności od zachowanie się danego wskaźnika ekonomicznego;
• są łatwe w zastosowaniu – mają automatyczne działanie bez konieczności każdorazowego aneksowania umowy;
• pozwalają na korektę wynagrodzenia już od pierwszego miesiąca współpracy stron umowy;
• każda z klauzul przewiduje limit korekt waloryzacyjnych w obrębie umowy, dzięki czemu dynamika zmiany wynagrodzenia jest ograniczona.

Niezależnie od tego, jak bardzo dane postanowienie wydaje się dopasowane do potrzeb stron należy jednak pamiętać, że propozycje Prezesa UZP stanowią jedynie szablon, który powinien zostać zaadaptowany do realiów konkretnej umowy.

Kiedy warto zadbać o wprowadzenie klauzuli rebus sic stantibus do umowy?

Warto pamiętać, że konieczność zawarcia w kontrakcie na realizację zamówienia publicznego klauzuli waloryzacyjnej pojawia się w przypadku umów rozciągniętych w czasie. Dla kontraktów zawartych na czas krótszy niż 6 miesięcy takiego obowiązku nie ma, dlatego w interesie wykonawcy jest wynegocjowanie wprowadzenia do umowy „małej” klauzuli rebus sic stantibus lub zapisu, który wprost pozwala powołać się na „dużą” klauzulę o której mowa w art. 3571 k.c. W przeciwnym razie może się okazać, że, w wyniku zmian gospodarczych, świadczenie zamawiającego straci swoją pierwotną wartość.

Jak wskazał w jednym z wyroków Sąd Apelacyjny w Warszawie (vide: wyrok z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. VII AGa 462/19), postanowienie umowne, zgodnie z którym „wynagrodzenie nie podlega waloryzacji” nie wyłącza możliwości powołania się na art. 3571 k.c. Choć jednak – teoretycznie – powołanie się na zmianę stosunków gospodarczych nie wymaga stosownego postanowienia kontraktowego, w praktyce może ułatwić ochronę interesu wykonawcy przed sądem.

Co istotne z żądaniem osadzonym na gruncie art. 3571 k.c. strona wystąpić do czasu, aż umowa nie została w pełni wykonana.

Na jakie klauzule uważać w umowach o zamówienia publiczne w branży IT?

Podmioty działające w branży informatycznej są często przyzwyczajone do możliwości swobodnej negocjacji warunków umowy z zamawiającym. Niestety w przypadku zamówień publicznych wygląda to zupełnie inaczej.

Przede wszystkim szczegółowe warunki współpracy są określone w SWZ. Nie ma możliwości, aby podmiot zainteresowany udziałem w przetargu zgłosił alternatywny sposób realizacji zamówienia czy harmonogram odbiegający od oczekiwanego. Nie ma też szans na renegocjację wynagrodzenia. Z tego względu tak ważne staje się zapoznanie z treścią SWZ i opisem przedmiotu zamówienia oraz umową, która ma zostać zawarta.

Standardem w zamówieniach publicznych są też kary umowne, czyli możliwość żądania zryczałtowanego wynagrodzenia na wypadek uchybienia świadczeniu o charakterze niepieniężnym. Czytając umowę należy dokładnie przeanalizować m.in.:

• wysokość kar umownych i ograniczenie ich wysokości;
• przesłanki naliczania odszkodowania;
• możliwość potrącenia kary z wynagrodzenia lub prawo do dochodzenia
• odszkodowania uzupełniającego przez zamawiającego.

Z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie ma też klauzula transferująca prawa autorskie do stworzonego oprogramowania. Z reguły zamawiający będzie dążył do maksymalnej autonomii i „oderwania się” od wykonawcy m.in. przez zastrzeżenie prawa do wprowadzania zmian w oprogramowaniu poprzez korzystanie z usług innego wykonawcy. Może się to okazać niekorzystne dla software house’u, który straci monopol na obsługę danego podmiotu.

Kryteria oceny ofert dla rynku IT

Firmy biorące udział w przetargu powinny zdawać sobie sprawę, że ustawa prawo zamówień publicznych w sposób jasny określa, że zamawiający każdorazowo wybiera ofertę najkorzystniejszą. Pod tym pojęciem – stosownie do art. 239 ust. 2 prawa zamówień publicznych rozumie się ofertę, która przedstawia:

• najkorzystniejszy stosunek ceny do jakości lub kosztu lub
• najniższą cenę lub koszt.

Należy zauważyć, że – zgodnie z art. 240 ust. 2 prawa zamówień publicznych – kryteria oceny ofert i ich opis powinny być przedstawione w taki sposób, aby umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie informacji przedstawionych w ofertach.

Organizacja przetargu na usługi IT to duże wyzwanie. Z jednej strony organizator musi bardzo starannie sformułować ofertę, aby nie narazić się na jej zakwestionowanie przez uczestników. Z drugiej podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego powinny zdawać sobie sprawę ze specyfiki tego rodzaju kontraktów i związanych z nimi ograniczeń.

Jeśli Twój software house planuje złożyć ofertę w przetargu, rozważ skorzystanie ze wsparcia doświadczonych prawników. Kancelaria Linke Kulicki oferuje kompleksowe wsparcie w zakresie oceny SWZ oraz pozostałej dokumentacji zamawiającego, a także przygotowanie oferty dopasowanej do konkretnego postępowania.

Prawo zamówień publicznych to jedna z kluczowych specjalizacji naszej kancelarii. Warto skorzystać ze wsparcia doświadczonych na rynku zamówień publicznych prawników, szczególnie na początku swojej działalności. Kancelaria Linke Kulicki może również pomóc w kontaktach z Zamawiającym na etapie realizacji zamówienia, co pozwoli skupić się tylko na swoich usługach czy produktach.

Chcesz wystartować w przetargu na wykonanie oprogramowania i potrzebujesz wsparcia prawnika? Napisz do mnie!